社会老龄化下刑法的应然性思考

　　随着中国社会步入老龄化，老年人犯罪越发成为严峻的社会问题。亦已生效的《刑法修正案(八)》首次对此作出应对。然而，笔者认为，本次立法在“从宽处罚的起始年龄”、“不适用死刑的起算时间”以及“老年人犯罪免死存有例外”等方面尚存在一定缺憾。

　　从宽处罚的适度性考量

　　《刑法修正案(八)》将老年人犯罪从宽暨免死的年龄界定为七十五岁。笔者认为，我国刑法应当将老年人犯罪从宽处罚的年龄标准规定为“已满七十周岁”为宜。

　　一是对宽严相济刑事政策的贯彻以及对公正与效率的守望。宽严相济是一项极其重要的刑事政策，其核心是区别对待。在人口老龄化的大背景下，如何妥当、公正地处理该类群体的犯罪案件，加以区别对待，事关改革、发展、稳定大局的社会问题，更是事关中华民族走向民族复兴的政治问题。

　　根据世界卫生组织发表的《2009年世界卫生统计报告》统计，中国公民的平均寿命为74岁。即我国刑法对老年人宽宥的年龄高于公民的平均寿命，其从轻处罚的适用广度显存质疑。适当扩大对强化弱势群体保护范围，对七十岁以上老年人犯罪给予特殊的区别对待，无论从社会还是政治层面，均有极其重要的意义。

　　二是与刑事责任能力相适应以及对刑罚功能的考量。老年人随着年龄的增长，刑法意义上控制与辨认的能力明显降低，刑事责任能力也必然降低。从刑罚的特殊预防功能层面，七十岁以上老年人的再犯能力明显减弱，无需通过过度严厉的刑罚，甚至生命刑，以达到预防他们重新犯罪的目的。从刑罚的一般预防功能层面，也不会因对犯罪老年人从宽处罚，影响抑制潜在的犯罪可能。从刑罚的报应功能来讲，由于公众对弱势群体的犯罪存在一定的包容度，一味强调刑罚的报应功能，使刑罚无法获得普通民众的认同，甚至对刑法产生反感、抵触和对立情绪。

　　三是矜老怜幼传统在立法上的继承以及对“循吏”实践的回应。将矜老怜幼这一道德观予以立法化，几乎在我国历代的立法中都有所体现，特别是在刑事立法领域。其实，在刑法尚未对老年人犯罪作出应对之前，我国刑事法官和人民法院，就已充当了“循吏”的角色，“揆之天理，断之国法，推之人情”，将“矜老怜幼”的道德观体现在审判实践中，对七十岁以上老年人犯罪其法律适用尤其是死刑适用极其慎重。

　　起算时间的可控性解析

　　依《刑法修正案(八)》规定，将老年人犯罪从宽处罚的年龄均界定为“已满七十五周岁”，但其时间起算点有三种情形。即对老年人犯罪从宽处罚的时间起算点是“犯罪的时候”；对老年人犯罪有条件免死的时间起算点是“审判的时候”；对老年罪犯适用缓刑从宽的间起算点是“宣判的时候”。

　　对老年人犯罪从宽处罚一般规定的时间起算点前移和对老年罪犯适用缓刑从宽的时间起算点后延，在有利于体现对老年人犯罪的从宽处罚的同时，体现了刑法的严谨性和司法实践的可控性。但将老年人犯罪有条件免死的时间起算点界定为“审判的时候”，虽能体现对老年人犯罪的从宽处罚，但有失刑事立法的严谨性和司法实践的可控性，极易造成司法不公，甚至人为造成司法腐败。因为，从犯罪实施，到立案侦查，从移送起诉，到审查起诉，最终到法院审判，期间，有很多不确定因素，甚至不排除人为因素。

　　绝对免死的该当性探讨

　　一、但书条款的立法质疑。其一，依现行刑法规定，适用死刑的唯一标准系“罪行极其严重”。通说认为其应同时具备“主观恶性极深”和“人身危险性极大”两个要素。犯罪老年人“以特别残忍手段致人死亡”，从一定层面上讲，可以认定其“主观恶性”之深，但根据老年人刑事责任能力特点，不能自然得出其“人身危险性”即“再犯可能性”之大。据此，以“致人死亡的手段特别残忍”作为老年人死刑适用的标准，其法理基础值得商榷。

　　其二，“特别残忍手段”应该是价值判断而不是事实判断，在审判实践中见仁见智，需要法院(法官)正确、均衡地行使自由裁量权。以此作为死刑适用的标准之一，将会给司法实践带来不必要的麻烦。在一般与例外之间很难权衡的同时，在具体个案中可能招致非议和不满，很难保证法律效果和社会效果在个案中的统一。

　　二、国际社会的普遍做法。其一，在国际社会，废除死刑已经成为主流趋势。据统计，截至2009年6月，在全球范围内已经有162个国家(包括地区)或在法律上完全废除了死刑，或废除了普通犯罪的死刑，或事实上废除了死刑，保留并执行死刑的国家还有58个。笔者认为，将“对老年人犯罪免死不应有例外”作为顺应世界法治发展潮流开端和尝试，有其重要意义。

　　其二，《公民及政治权利国际公约》等国际性文件均有死刑不能适用于70岁以上老年人的规定，虽然全国人大常委会迄今尚未正式批准参加该条约，但根据《维也纳条约法公约》的规定，签署国有义务不做任何使条约的目标落空之事，中国自签署该条约之日起实际上就已经承诺遵守该公约的道德义务。作为联合国常任理事国，我国应当承担起比法律义务要求更高的道德义务，对老年人犯罪免死不应有例外。

　　综上，笔者建议将刑法第四十九条第二款修改为：“犯罪的时候已满七十周岁的人，不适用死刑。”
（来源：法制日报）